AFFIDAMENTO DEI FIGLI NELLA SEPARAZIONE

Nel momento in cui si affronta il tema dell’ affidamento dei figli nella separazione, le parole chiave da cui partire sono soprattutto conflittualità e ragionevolezza.

Mi riferisco alla conflittualità, perché viene da sé che nella separazione, anche se le parti sono d’accordo, comunque si instaura un clima di conflittualità. Accade a fronte dell’inevitabile presenza di interessi e diritti che, sia per l’uno che per l’altro, devono essere tutelati e garantiti, sopratutto riguardo all’affidamento dei figli.

E se nel contesto di una separazione siano presenti figli?

Rispetto ad una separazione in assenza di figli, quando questi ci sono, ovviamente, cambia il modus operandi sia del professionista  sia delle parti che nella situazione di conflitto.  E’ qui che, infatti, gli adulti devono fare i conti con quella ragionevolezza, per l’appunto, che li dovrebbe accompagnare nel procedimento di separazione.

Ciò che si deve evitare è che il pregiudizio che ne deriva, soprattutto per i minori, sia insostenibile.

L’affidamento dei figli  (disciplinato dalla legge n. 54/2006) oggi è retto dal principio dell’affido condiviso, ovvero della bi-genitorialità.

Questa prospettiva consente ad entrambi i genitori di continuare ad avere un rapporto continuo ed assiduo con i propri figli.

Oggi l’affidamento condiviso rappresenta la regola e, solo in casi marginali ed occasionali, è disposto l’affidamento esclusivo.

Quando si verifica l’affidamento esclusivo dei figli nella separazione?

Se un padre o una madre abbiano compiuto, prima della separazione, atti di violenza familiare, che hanno coinvolto anche i figli. Oppure quando un genitore abbia delle cattive frequentazioni che potrebbero turbare la serenità del bambino o dargli un cattivo esempio. Pensiamo ancora ai casi di malattia psichica che rendono impossibile a uno dei genitori occuparsi del figlio.

L’affido condiviso è stato sicuramente accolto con soddisfazione dal movimento dei “padri separati” che hanno sempre e giustamente rivendicato la loro posizione nei confronti dei figli.

Devo dire che non sempre negli ultimi anni, però, la giurisprudenza ha fatto proprio questo orientamento. Si registra ancora, in alcune sentenze, una distanza ideologica e culturale della magistratura dai principi fondanti l’affidamento condiviso.

Perché dico che il modello bi-genitoriale è stato accolto con entusiasmo dai padri separati?

Nella maggior parte dei casi i minori restano nell’abitazione dove hanno sempre vissuto, prima della separazione, con la madre. Da un punto di vista tecnico-giuridico si parla di “genitore collocatario”. Si fa rifermento a colui presso il quale il minore resta a vivere. L’altro genitore, invece, mantiene il proprio rapporto attraverso il regime di visite, che viene stabilito in sede di separazione.

Il vero obiettivo della bi-genitorialità è quello di assicurare al minore il diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori e di ricevere da ambedue cura, educazione, istruzione, conservando, altresì, rapporti significativi con ascendenti e parenti di ciascun ramo genitoriale.

Ciò che non si deve assolutamente perdere di vista è che è l’esclusivo interesse dei minori la linea guida che deve orientare il giudice, ma prima ancora, se mi permettere, noi avvocati che abbiamo il dovere di agire, sin dall’inizio, e preparare il terreno affinché la separazione risulti meno traumatica possibile.

Almeno questo è il mio punto di vista strettamente personale.

L’ affidamento dei figli nella separazione: il collocamento

Il collocamento dei figli può essere di tre tipi:

• prevalente presso un genitore
• alternato (un po’ con un genitore, un po’ con l’altro)
• invariato (sono i genitori ad alternarsi nell’abitazione ove risiede il figlio).

La scelta, nella maggior parte dei casi, cade su quello prevalente. Cosa comporta: il minore conserva la residenza prevalente presso uno dei genitori. E’ la soluzione più frequente, perché garantisce al bambino “stabilità” e “tranquillità”.

Tornando al canone della “ragionevolezza”, immaginare che il bambino possa avere due case, spostandosi tra quella della madre e quella del padre, è una soluzione poco pratica e poco rispondente ai suoi bisogni.  Saranno i genitori, se “ragionevoli”, a stabilire le modalità dei tempi e di incontro del bambino con l’altro genitore ed il Tribunale si limiterà a dare indicazioni di massima e ad omologare le decisioni di entrambi. Se, invece, e purtroppo accade, i genitori non riescono concordemente a trovare soluzioni utili, sarà il Giudice a decidere, nel dettaglio, giorno ed ora in cui l’altro genitore potrà incontrare i figli.

Redigere un atto di separazione personale dei coniugi, dove si stabiliscono anche le modalità con cui i minori, ad esempio, trascorreranno le vacanze natalizie, pasquali ed estive, è meno facile di quanto possa sembrare.

Umanamente, contrattare “il tempo” con cui un genitore possa stare con il proprio figlio assume un significato tutt’altro che giuridico, anche per il professionista che è incaricato di stilare quell’atto.

Subentrano circostanze al di fuori del diritto, si innescano reazioni emotive basate sulle incertezze e perplessità dei genitori, sulla fattibilità e praticità di quegli accordi.

Decidere chi dei due dovrà prendere il figlio da scuola, accompagnarlo nelle attività extrascolastiche, vivere la vacanza estiva o la vigilia di Natale, sono elementi indispensabili ai fini di una corretta regolamentazione dei rapporti tra le parti.  Non è, però, come stilare un contratto di vendita di un immobile.

Eppure è necessario prevedere ed organizzare e quantificare.

La questione economica nell’ affidamento dei figli nella separazione

Necessario, infatti, soffermarsi sulla questione economica, con riguardo all’affidamento dei figli nella separazione.

Il genitore non affidatario, o presso il quale il figlio non sia stato prevalentemente collocato, è tenuto, infatti,  a versare un assegno di mantenimento.

Anche in caso di affidamento condiviso e parità nei tempi di permanenza, potrà essere, infatti, disposto un contributo, nell’ipotesi in cui sia necessario uniformare la capacità di mantenimento dei genitori.

L’assegno viene versato mensilmente e, oltre all’importo stabilito per il mantenimento ordinario, devono essere corrisposte anche le somme relative alle spese straordinarie (ad es. quelle scolastiche, ricreative, mediche o sportive). Per legge, l’importo del mantenimento ordinario deve essere rivalutato annualmente secondo gli indici ISTAT.

Il giudice può anche stabilire un assegno a favore dei figli maggiorenni, quando non abbiano adeguati redditi propri, da versare a loro direttamente o al genitore presso il quale vivono stabilmente. Tutto quello che ho detto sino ad ora ovviamente si riferisce sia ai figli nati nel contesto matrimoniale che ai figli nati fuori dal matrimonio.

Questo principio rafforzato ancora di più dalla riforma sulla filiazione (risalente al 2012 n. 219) che ha parificato la figura dei figli, eliminando la distinzione tra figli naturali e legittimi.

Come si calcola l’assegno di mantenimento?

ll calcolo deve prendere in considerazione diversi fattori:

• le esigenze dei figli (educative e di salute);
• il tenore di vita durante il matrimonio;
• il tempo di permanenza dei figli a casa dell’uno o dell’altro genitore, quindi se l’affidamento è esclusivo o condiviso;
• la disponibilità economica e patrimoniale degli ex coniugi.

Un particolare riferimento, riguardo alla volontà del minore.

Il minore ha diritto di essere ascoltato dai 12 anni compiuti o anche di età inferiore, se ritenuto capace di discernimento. A tale fine, ma non necessariamente, il Giudice si  avvale di un consulente tecnico d’ufficio, nello specifico, uno psicologo.

Vorrei richiamare un caso pratico in cui le domande rivolte allo psicologo dal Giudice sono state:

• indicare dei due genitori quale sia maggiormente idoneo a garantire un proficuo e stabile percorso di crescita delle minori (…);
• chi dei due possa essere il miglior regime di affidamento e/o collocamento delle minori nell’attualità e nella prospettiva (…);
• individuare  il miglior regime di frequentazione da riservarsi al genitore non prevalente collocatario.

In un caso come questo, certamente contra legem, si chiede al consulente addirittura individuare “il migliore” dei due genitori, anche se fossero entrambi perfettamente idonei; si prevede già nel quesito che dovrà esserci un genitore prevalente, collocatario, e un soggetto “secondario”, che dovrà accontentarsi dell’antico “diritto di visita”.

Analizziamo la consulenza tecnica d’Ufficio

Nella CTU, può accadere che il figlio sia sottoposto a un interrogatorio sui temi e per gli scopi che interessano l’interrogante, ovvero per fargli dire chi dei due genitori preferisca.

Si assiste a quesiti di questo tipo:

“…il Ctu dovrà indagare l’effettiva volontà del minore circa il luogo in cui desidera vivere in modo prevalente e circa il modo e i contenuti e i tempi di frequentazione di entrambi i genitori”.

Sorge l’interrogativo se questa sia effettivamente la strada giusta da percorrere in forza di quei principi di salvaguardia della bi-genitorialità e del preminente interesse del minore che dovrebbero guidare questo percorso anche e soprattutto nelle aule di Tribunale.

I giusti quesiti da sottoporre ad un CTU dovrebbero essere volti, invece, ad accertare il profilo di personalità dei genitori e del minore e la relazione effettiva che intercorre tra loro. O ancora valutare se sussistano o meno le condizioni per l’affido condiviso e se no, a fronte di quali motivazioni. Riguardo alle modalità di visita il CTU potrebbe suggerirne tempi e modalità.

Se necessario, potrebbe essere richiesto un monitoraggio della situazione familiare ai servizi sociali. Da ultimo, ma non pensando certamente di completare il quadro dei giusti quesiti utili in tali fattispecie, al CTU potrebbe essere chiesto di svolgere un ruolo di mediatore tra le parti al fine di dirimere le conflittualità ancora esistenti.

Ovvio che non necessariamente la volontà del minore coinciderà con la decisione del Giudice.

Il parere del minore non è, infatti, vincolante perché potrebbe essere dettato da scelte di opportunità non necessariamente coincidenti con la decisione miglior per lui.